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계약이행보증이란 보험계약자가 계약에서 정한 채무를 이행하지 않음으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 보증하는 것으로, 일반적으로 공사도급계약을 체결하는 경우 수급인으로 하여금 계약금액의 10~20%에 해당하는 금액을 현금 또는 공제조합이나 보증보험회사 등이 발행한 보증서의 납부에 의하도록 하고 있다.

이와 관련하여 계약이행보증의 보증대상에 수급인의 미시공 등의 하자로 인하여 도급인이 입은 손해도 포함되는지가 문제 된다.

즉, 공사도급계약 체결 시 하자와 관련하여서는 하자보수보증과 같은 별도의 보증관계를 설정하는 것이 일반적이고, 대법원은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 보지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요구조부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완성되었지만 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것이라고 하여 ‘공사의 미완성’과 ‘하자’를 구별하고 있으므로, 공사의 미완성의 경우만 계약이행보증의 보증대상에 해당하고, 하자의 경우에는 하자보수보증의 대상에 해당한다고 보는 것이 자연스럽기 때문이다.

그러나 최근 대법원은 미시공 등 하자로 인하여 도급인이 입은 손해가 계약이행보증의 보증대상에 해당하는지가 문제 된 사안에서 계약이행보증 약관에서는 보증대상 손해에서 수급인이 수행한 공사의 하자로 인한 손해를 제외하지 않고 있고, 계약이행보증 약관에 따르면 수급인이 공사계약에서 정한 채무를 이행하지 않음으로써 도급인이 입은 손해를 보상하도록 되어 있는데, 수급인이 공사계약에 따라 공사를 수행한 부분에 하자가 발생하여 도급인이 손해를 입었다면 그 손해는 수급인의 공사계약 불이행으로 도급인이 입은 손해에 해당하므로 보증계약의 보증대상에 해당하며, 공사계약에서 하자보수보증을 별도의 보증으로 다루고 있다고 하더라도 하자로 인한 손해는 여전히 계약이행보증계약의 보증대상이 된다고 하면서, 공사계약에 따라 공사를 수행한 부분에 존재하는 미시공 등 하자로 인하여 도급인이 입은 손해는 계약이행보증의 보증대상에 해당한다고 보았다(대법원 2025. 4. 24. 선고 2024다297643 판결 참조).

이와 같은 대법원 판결에 의하면 공사도급계약이 중도 해지되는 등으로 인해 하자보수와 관련하여 하자보수보증 계약관계 등이 별도로 설정되지 않은 경우 도급인은 수급인의 미시공 등 하자에 대하여 계약이행보증을 통해 전보 받을 수 있다는 점에서 의미가 있다.

송종호 변호사(법무법인 정률)